quinta-feira, 10 de março de 2011

Liberdade de expressão ou liberdade de se expressar de forma politicamente correta

O site Consultor Jurídico noticia que o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve, em apelação, condenação ao provedor UOL para que retire do ar um jogo on line chamado "Faith Fighters". Segundo consta, esse jogo seria uma paródia do Street Fighters, no qual o jogador escolhe alguma divindade de alguma religião para lutar com outras (Jesus, Buda, Maomé, etc).

A Mesquita Muçulmana de Barretos ajuizou a ação contra o provedor, pedindo indenização por danos morais e imposição de obrigação de fazer (retirar o jogo do ar), sustentando que "as cenas atingem a imagem de Maomé, ao colocá-lo como personagem de combate contra divindades de outras religiões". Em primeira instância, o pedido foi julgado inteiramente procedente. Na apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso, para decotar a indenização, mantendo, contudo, a condenação a retirar o jogo do ar.

Ainda segundo o COJUR, na decisão, o TJ de São Paulo disse "que o jogo constitui uma vulgaridade que ultrapassa os limites da tolerância e ofende a religião muçulmana". Consta ainda da decisão que "a liberdade de culto não se resume única e exclusivamente na proteção dos locais de reunião e liturgia". Conclui que "a tutela é ampla e abrange políticas para impedir a legalização de práticas discriminatórias e preconceituosas. O game, embora não seja profano, é ofensivo e causa repulsa a pessoas que não jogam, o que é suficiente pra despertar interesse jurídico".

Parece-me que o Tribunal de Justiça deu à liberdade de culto uma dimensão muito maior - e equivocada - do que lhe dá a Constituição. Por liberdade de culto entenda-se a liberdade de professar pública, individual e/ou coletivamente qualquer religião ou crença, inclusive a liberdade de não professar nenhuma religião. Mais, a liberdade de assim o proceder sem qualquer tipo de interferência do Estado, de ser protegido contra qualquer forma de discriminação, preconceito ou escárnio de natureza religiosa.

Não consigo ver como um mero jogo de computador, que representa divindades de diversas religiões lutando - claramente uma lembrança lúdica de que a maior parte das guerras que a humanidade já travou e ainda trava devem-se à intolerância religiosa - ofenda a liberdade de culto.

Mas, para mim, o maior problema dessa decisão do TJ de São Paulo nem reside aí. Reside na clara ofensa à liberdade de expressão. Aliás, mais uma ofensa, já que decisões judiciais que impedem a publicação de qualquer coisa que alguém ou algum grupo considera ofensivas são frequentes em nosso país.

O fundamento dessas decisões (como se viu nessa decisão do TJSP) é sempre basicamente o mesmo. A liberdade de expressão é uma garantia fundamental positivada na Constituição, mas ela tem que ser exercida com limites (até aí, é admissível). O problema sempre está onde o limite é posto. Segundo essas decisões, o limite da liberdade de expressão é até onde ninguém se ofenda com a manifestação dessa liberdade.

Se a coisa é assim, a liberdade de expressão não é sequer necessária. Não é necessário assegurar liberdade de expressão se essa só pode ser exercida sem ferir sentimentos. A liberdade de expressão - valor absolutamente essencial para a democracia - deve ser assegurada exatamente para que qualquer pessoa possa dizer aquilo que os outros não querem ouvir. Para assegurar o livre trânsito de idéias, o livre debate - que é o verdadeiro alicerce da democracia - o Estado não pode restringir a manifestações de idéias e opiniões, salvo em casos extremos, nas quais o manifestante deliberadamente age para violar a honra ou a dignidade de uma pessoa determinada ou de um grupo de pessoas determinado.

No caso do game da UOL, claramente isso não ocorreu - tanto assim, que outras religiões além da muçulmana foram retratadas no jogo. Ou seja, o que ocorreu não foi outra coisa senão censura.

Interessante notar que na semana passada a Suprema Corte dos Estados Unidos tomou decisão sobre o tema (liberdade de expressão) de imensa repercussão, em caso muitíssimo mais delicado do que um mero game que retrada divindades de várias religiões.

Trata-se do caso Snyder v. Phelps, nº 09-751. Resumindo a história, Fred Phelps é o fundador da Igreja Batista de Westboro, uma seita cristã fundamentalista que, há cerca de 20 anos, costuma fazer manifestações em funerais de militares, expressando sua crença no sentido de que Deus odeia os Estados Unidos em virtude de sua tolerância ao homossexualismo - particularmente no exército. Assim, eles consideram que cada militar morto significa uma vingança divina contra os EUA.

O fato que deu origem ao caso julgado pela Suprema Corte ocorreu no funeral do Marine Matthew Snyder, morto em combate. Próximo à igreja e cemitério onde o serviço fúnebre e o sepultamento do militar ocorreriam, o lider e outros membros da Igreja Batista de Westboro estavam segurando cartazes que diziam pérolas como "Graças a Deus pelos soldados mortos", "As bichas são a desgraça de uma nação", "A América está condenada". Em virtude disso, o pai de Matthew Snyder ajuizou ação contra os membros da igreja de Westboro buscando o que, no Brasil, seria o equivalente a indenização por danos morais.

A Suprema Corte decidiu pela improcedência desse pedido, com base na Primeira Emenda à Constuição, que assegura a liberdade de expressão. Do voto do Chief Justice John Roberts Jr., transcrevo este trecho, que exemplifica bem a disparidade de critérios de tratamento da liberdade de expressão nos Estados Unidos e no Brasil:

Westboro believes that America is morally flawed; many Americans might feel the same about Westboro. Westboro’s funeral picketing is certainly hurtful and its contribution to public discourse may be negligible. But
Westboro addressed matters of public import on public property, in a peaceful manner, in full compliance with the guidance of local officials. The speech was indeed planned to coincide with Matthew Snyder’s funeral, but did not itself disrupt that funeral, and Westboro’s choice to conduct its picketing at that time and place did not alter the nature of its speech.

Speech is powerful. It can stir people to action, move them to tears of both joy and sorrow, and—as it did here—inflict great pain. On the facts before us, we cannot react to that pain by punishing the speaker. As a Nation we have chosen a different course—to protect even hurtful speech on public issues to ensure that we do not stifle public debate. That choice requires that we shield Westboro from tort liability for its picketing in this case".

Em suma: por mais estúpido, ofensivo, desagradável e impopular que seja o discurso da igreja de Westboro, trata-se da mera manifestação de um opinião política. E as opiniões políticas estão protegidas - por mais desagradáveis que sejam - pela liberdade de expressão.

Ou seja, nos Estados Unidos, a liberdade de expressão singifica a proteção ao direito de manifestar a opinião que não deliberadamente direcionada a ferir a honra, intimidade ou dignidade de uma pessoa ou grupo de pessoas determinado. No Brasil, ao que parece, a liberdade de expressão signifca a proteção ao direito de manifestar a opinião, desde que não seja politicamente incorreta.

quarta-feira, 23 de fevereiro de 2011

A Líbia e os direitos humanos, ou Ficha Limpa na ONU 2 - A missão

Em setembro do ano passado escrevi um post, cujo título foi Ficha Limpa na ONU, sobre o Conselho de Direitos Humanos da ONU, destacando que vários de seus membros não têm o mínimo de moral para fazer parte de um órgão desses.

Uma das coisas que eu disse na ocasião foi o seguinte:

... como esperar uma investigação isenta de um órgão como o Conselho de Direitos Humanos da ONU? Passo a mencionar apenas alguns dos membros desse conselho:

Cuba, Líbia, Burkina Faso, Gabão, China, Arábia Saudita, Jordânia, Quirgistão... Em suma, vários e vários países com uma profunda e arraigada tradiação democrática, de respeito e proteção aos direitos humanos, não é mesmo?

O que a Líbia do ditador filo-terrorista Muamar Khadafi tem a dizer sobre direitos humanos? Ou Cuba dos irmãos Castro? Países desse naipe fazendo parte de um Conselho de Direitos Humanos é a mesma coisa que Fernandinho Beira-Mar e Elias Maluco fazerem parte do Conselho Penitenciário.

Agora que a onda de protestos contra as ditaduras dos países árabes e/ou muçulmanos chegou à Líbia, estamos assistindo a uma das mais violentas repressões. Há estimativas segundo as quais mais de 1000 pessoas já teriam sido mortas nos confrontos entre as forças de Khadafi e os manifestantes.

O mundo, obviamente, está horrorizado. A Líbia foi suspensa da Liga Árabe. Já existem propostas no âmbito da União Européia no sentido de impor sanções à Líbia. Não tenho conhecimento, porém, de ter sido o país suspenso do Conselho de Direitos Humanos da ONU.

A alegria e o otimismo demonstrados por boa parte das pessoas quanto à queda de Mubarak no Egito deve-se, penso, principalmente à surpresa pelo fato de ter havido limitadíssima repressão às manifestações que culminaram com a deposição do ditador. Houve mortos e feridos, é claro, mas em número bem inferior ao que seria de se esperar quando o povo vai para a rua pedindo a queda do ditador. O número de mortos na Líbia, esse sim, não é tão surpreendente.

Todos os países têm, a princípio, direito de participar dos organismos internacionais. Mas, para usar uma expressão cada vez mais usual por aqui, a participação em, pelo menos, determinados organismos, deveria ser limitada àqueles que possuem "reputação ilibada".

Quantos desses países que mencionei no post de setembro, diante de um movimento de contestação ao governo, hesitariam em fazer o que Khadafi faz agora? Quantos já o fizeram, pelo menos desde que a ONU foi criada? Quantos já atingiram um nível de civilização mínimo que lhes permita, com um mínimo de autoridade moral, exercer a tutela de direitos humanos ao redor do globo?

De fato, a comunidade internacional deve repudiar e punir Khadafi pela carnificina que ele está promovendo para tentar se manter no poder. Só não pode de se surpreender com o que está acontecendo. Mesmo porque, conforme destaquei no post anterior, sequer se pode afirmar que a ação do ditador Líbio viola a constituição daquele país, já que seus artigos 21 e 22 dispõem:

ARTICLE 21
Freedom of conscience shall be absolute. The State shall respect all religions and faiths and shall ensure to foreigners residing in its territory freedom of conscience and the right freely to practice religion so long as it is not a breach of public order and is not contrary to morality.
ARTICLE 22
Freedom of thought shall be guaranteed. Everyone shall have the right to express his opinion and to publish it by all means and methods. But this freedom may not be abused in any way which is contrary to public order and morality.

Uma vez que o ditador conclua que essas manifestações são contrárias à ordem e à moralidade públicas, a constituição o autoriza a baixar o sarrafo, não?

Repito, então, o que disse em setembro. Ficha Limpa na ONU. Se aqui, o cidadão, para registrar sua candidatura a cargo eletivo, tem que apresentar a sua certidão de antecedentes para que se apure sua probidade, para que os países possam fazer parte de órgãos como o Conselho de Direitos Humanos, deveriam exibir suas constituições para que se possa verificar se são compatíveis com o cargo a que se propõem a ocupar.

terça-feira, 15 de fevereiro de 2011

As constituições dos países árabes e fantasia da democracia na região

No post anterior busquei demonstrar, com base na constituição do Egito, que a chance de o país se tornar democrático, mesmo após a queda de Mubarak, é mínima. Os dispositivos que destaquei demonstram a inexistência de separação entre religião e estado e a existência de poderes excessivos do chefe do poder executivo. Não obstante, a fantasia de que há possibilidade (mantido o quadro atual) de que o país venha (pelo menos a curto ou médio prazo) a ser tornar democrático, para mim, é apenas isso: fantasia.

Resolvi ampliar um pouco a pesquisa, analisando as constituições de outros países membros da liga árabe e a conclusão pouco surpreendente que alcancei é no sentido de que, realmente, a democracia por aquelas bandas (com exceção de Israel) é algo, na melhor das hipóteses, bem distante.

O aspecto comum nas constituições de todos esses países é o Islã ser a religião do estado. Até aí, não há maiores probelamas pois, como já disse anteriormente, há países democráticos (a Grã-Bretanha, por exemplo) que possuem uma religão de estado. Entretanto, em várias das constituições, além da determinação de que o Islã é a religião do estado, há determinação no sentido de que a Sharia (lei islâmica) é a principal fonte do direito. E, nesse caso, a democracia mostra-se inviável, pois a fonte primaz do direito é, por definição, excludente (não por ser o islã, mas por ser uma fonte religiosa), o que impede, também por definição, a participação de todos, indistintamente, no processo político. E, por processo político não se entenda apenas eleições. As eleições, conquanto livres, são só um passo no processo político democrático.

Pois bem. O método de análise que utilizei foi o seguinte: Se, ao consultar a constituição de determinado país, deparei-me com um dispositivo determinando ser a Sharia a fonte principal do direito, parei por aí, pois já era o suficiente para eliminar a possibilidade desse país ser minimamente democrático. Se não havia tal determinação, avancei na análise, passando pelos direitos e garantias individuais e pelas disposições sobre o poder executivo e o chefe de governo.

Passo agora a expor os dispositivos constitucionais que destaquei da constituição de cada país que analisei, seguidos de breves comentários.

Comecemos com as constituições que dispõem expressamente que a Sharia é a fonte principal do direito:

YEMEN
Article 3 Islamic Shari'ah is the source of all legislation

ÁRABIA SAUDITA
Article 1 The Kingdom of Saudi Arabia is a sovereign Arab Islamic state with Islam as its religion; God's Book and the Sunnah of His Prophet, God's prayers and peace be upon him, are its constitution, Arabic is its language and Riyadh is its capital.

Aqui a Sharia não só é a fonte principal do direito; é a própria constituição.

SÍRIA
Article 1
(1) The Syrian Arab Republic is a democratic, popular, socialist, and sovereign state. No part of its territory can be ceded. Syria is a member of the Union of the Arab Republics.
(2) The Syrian Arab region is a part of the Arab homeland.
(3) The people in the Syrian Arab region are a part of the Arab nation. They work and struggle to achieve the Arab nation's comprehensive unity.

Article 3
(1) The religion of the President of the Republic has to be Islam.
(2) Islamic jurisprudence is a main source of legislation.

Na Síria, não só a jurisprudência islâmica é principal fonte do direito, mas a constituição define o estado como socialista. Democracia mandou um abraço.
 
SUDÃO 
Article 5 Nationally enacted legislation having effect only in respect of the Northern states of the Sudan shall have as its sources of legislation Islamic Sharia and the consensus of the people.

KUWAIT
Article 2 The religion of the State is Islam, and the Islamic Sharia shall be a main source of legislation.

EMIRADOS ÁRABES UNIDOS
Article 7 Islam is the official religion of the Union. The Islamic Sharia shall be a main source of legislation in the Union. The official language of the Union is Arabic.

BAHRAIN
Article 2 The religion of the State is Islam. The Islamic Shari'a is a principal source for legislation. The official language is Arabic.

QATAR
Article 1 Qatar is an independent Arab state. Islam is the State’s religion and the Islamic Shariah is the main source of its legislations. It has a democratic political system. It’s official language is Arabic. People of Qatar are part of the Arab nation (ummah).

OMAN
Article 2 The religion of the State is Islam and the Islamic Shariah is the basis of legislation.

 
Passando aos países cuja constituição não define expressamente a Sharia como fonte do direito, temos o seguinte:
 
MAURITÂNIA
Article 5 Islam shall be the religion of the people and of the State.

A constituição da Mauritânia, embora não defina explicitamente a Sharia como fonte da legislação, determina o Islã não só como a religião do Estado, mas como a religião do povo. Ou seja, não existe qualquer possibilidade de liberdade religiosa e, por conseguinte, nenhuma outra liberdade individual garantida.
 
SOMÁLIA
Article 29
Freedom of Religion
Every person shall have the right to freedom of conscience and freely to profess his own religion and to worship it subject to any limitations which may be prescribed by law for the purpose of safeguarding morals, public health or order. However, it shall not be permissible to spread or propagandize any religion other than the religion of Islam.

No caso da constituição da Somália, a coisa chega a ser engraçada. A constituição assegura a liberdade culto, mas veda que se espalhe qualquer outra religião que não o Islã. Que liberdade religiosa é essa?

LYBIA
ARTICLE 5
Islam is the religion of the State.
ARTICLE 21
Freedom of conscience shall be absolute. The State shall respect all religions and faiths and shall ensure to foreigners residing in its territory freedom of conscience and the right freely to practice religion so long as it is not a breach of public order and is not contrary to morality.
ARTICLE 22
Freedom of thought shall be guaranteed. Everyone shall have the right to express his opinion and to publish it by all means and methods. But this freedom may not be abused in any way which is contrary to public order and morality.

Nesse caso, a liberdade de religião, de consciência e de pensamento (e, por conseguintes, todas as demais liberdades) são limitadas pela ordem pública e pela moral. Ou seja, os limites dessas liberdades são extremamente subjetivos, submetidos ao bel-prazer do governante de turno.
 
ARGÉLIA
Article 2
Islam is the religion of the State.

Article 9
The institutions are not allowed:
- feudal, regionalist and nepotic practices;
- setting up exploitation relationships and dependence links;
- practices that are contrary to the Islamic ethics and to the values of the November Revolution

No caso da Argélia, vemos que a constituição proíbe instituições que sejam contrárias à ética islâmica. Dessa forma, ainda que a constituição não afirme expressamente que a principal fonte do direito é a Sharia, toda a vida política e civil do país é passível de ser limitada por valores religiosos, impedindo que liberdades elementares sejam exercidas.

Todos os páises acima mencionados são, atualmente, em maior ou menor escala, ditatoriais. Por mais que a onda iniciada na Tunísia e fortalecida no Egito continue se espalhando na região, o máximo que podemos esperar é a deposição do ditador autal. Porém, sem que a essas eventuais deposições sigam uma verdadeira reforma dos estados - passando, necessariamente, pela elaboração de novas constituições, os ditadores passarão, mas as ditaduras permanecerão. E a democracia permanecerá a ser, apenas, uma fantasia.

quarta-feira, 9 de fevereiro de 2011

Não, o Egito não será uma democracia após a queda de Mubarak

Notícia no site da Veja:

"Mubarak cria comissão para reformar a Constituição
CAIRO (AFP) - O presidente egípcio Hosni Mubarak, alvo de grandes protestos populares nas últimas duas semanas, criou uma comissão para reformar a Constituição, anunciou nesta terça-feira o vice-presidente Omar Suleiman.
'O presidente Mubarak assinou hoje um decreto para a formação de uma comissão constitucional que vai revisar emendas constitucionais, e apresentar as emendas legislativas solicitadas', afirmou Suleiman em um discurso exibido na televisão.
No domingo teve início um diálogo nacional entre o regime e as diferentes forças da oposição, incluindo pela primeira vez a Irmandade Muçulmana, com o objetivo de obter uma 'transição pacífica do poder baseada na Constituição'.
As emendas que são abordadas neste diálogo estão relacionadas ao número de candidaturas à presidência, assim como com o mandato presidencial. A eleição está programada para setembro".


Isso responde de forma bastante satisfatória a questão que propus no post anterior, isso é, se existe alguma perspectiva de, após a queda de Mubarak, o Egito se tornar uma democracia.

Se o que se pretende alterar na constituição egípcia é apenas o artigo que dispõe que o presidente pode ser reeleito indefinidas vezes, a chance de o país se tornar democrático é nenhuma.

Eu andei dando uma lida na constituição do Egito e não me surpreendi nem um pouco com várias coisas que vi. Por exemplo, o artigo 2º:

"Islam is the Religion of the State. Arabic is its official language, and the principal source of legislation is Islamic Jurisprudence (Sharia)".

Nenhum país em que não haja separação entre religião e estado é democrático. Ainda que haja países democráticos que possuem uma religião oficial (como a Grã-Bretenha, por exemplo, cuja igreja oficial é a anglicana), a forma como a coisa é disposta na constituição egípcia impede terminantemente que o país seja democrático.

Uma vez que a principal fonte do direito egípcio é a Sharia, ou seja, uma fonte religiosa, todo o ordenamento jurídico do país é, por definição, excludente e, por conseguinte, incompatível com a democracia. A despeito de a constituição proclamar liberdade de culto, isso é impossível de ser alcançado se todo o direito deriva de fonte religiosa.

Há dispositivos na constituição que dizem que o poder do soberano emana do povo, etc e tal. Mas como conciliar um poder emanado do povo com a fonte primária de todo o direito ser a Sharia? O poder não emana do povo, emana da mesquita!

Outro artigo que me chamou atenção na constituição do Egito foi o 74:

"If any danger threatens the national unity or the safety of the motherland or obstructs the constitutional role of the State institutions, the President of the Republic shall take urgent measures to face this danger, direct a statment to the people and conduct a referendum on these measures within sixty days of its adoption".

Apesar da previsão do referendo, o presidente o convoca se quiser. Ou seja, esse artigo 74, na prática, dá ao presidente poder ilimitado para governar por decreto (que, de fato, é o que Mubarak faz há 30 anos).

Esses dispositivos da constituição do Egito são incompatíveis com um estado democrático. Mubarak pode cair, pode haver eleições livres, pode haver multipartidarismo, pode acontecer o que for. Sem que haja uma nova constituinte que venha a suprimir esses dispositivos, sobretudo o artigo 2º, o Egito continuará a ser uma ditadura, na melhor das hipóteses, igual à autal ou pior, caso o fundamentalismo islâmico triunfe.

segunda-feira, 7 de fevereiro de 2011

Quando Mubarak cair do telhado

Muita gente tem dito que os protestos no Egito que exigem que Hosni Mubarak deixe o poder pode significar "uma nova era de democracia no mundo árabe". Curioso que a maioria das pessoas que diz e escreve isso deixa escapar (isso quando não o faz explicitamente) um forte sentimento norteamericano e/ou anti-israelense. Parte-se da premissa (equivocada) segundo a qual, por ser Mubarak aliado dos Estados Unidos e não-hostil a Israel (chamá-lo de aliado de Israel é, por si só, outro equívoco), o levante popular contra seu governo representaria uma derrota ao imperialismo americano e, por conseguinte, de Israel.

Mas esse tipo de abordagem sobre a questão egípcia vai, na minha opinião, um pouco além do tradicional antiamericanismo. Na verdade, há um estado de excitação entre o pessoal de esquerda com os protestos. Sempre que o povo está na rua pedindo a queda de um governo (principalmente se aliado dos Estados Unidos), parece-me que esse pessoal revive uma fantasia de revolução popular da década de 1960 ou mesmo anterior.

E, se é mesmo possível traçar um paralelo entre a revolta popular atual no Egito e revoltas ou revoluções pretéritas, aí é que a crença de que o desfecho (seja qual for) será a instauração de um regime democrático se mostra mais irreal.

Se pensarmos com cuidado e deixando fantasias esquerdistas de lado, perceberemos que muito poucas revoltas populares na história tiveram como consequência direta a instauração de um regime democrático, mesmo quando o governo deposto era ditatorial e autoritário como, sem dúvida, e o de Mubarak.

A deposição do Czar na Rússia trouxe democracia? E a de Batista em Cuba? E a do Xá, no Irã? Mesmo a revolução francesa, inspirada em ideais iluministas, não teve como consequência direta a democracia ou algo semelhante. Afinal, à queda da Bastilha, seguiram-se os anos tenebrosos conhecidos como O Terror, não é mesmo?

A deposição de um ditador, ainda que não seja por golpe de estado, mas por pressão popular, jamais foi e jamais será, por si só, garantia de que o regime seguinte será democrático.

Naturalmente, isso não significa que eu esteja defendendo a manutenção de Mubarak (mesmo porque isso seria causa perdida; ele já subiu no telhado, restando saber, apenas, quanto tempo ele ainda aguentará pendurado antes de cair) ou mesmo vendo com maus olhos o movimento que pede sua saída do poder. Qualquer ditadura é odiosa. Mas é importante que a situação seja apreciada com um mínimo de realismo.

A quem interessa (além do povo egípcio) a eventual queda de Mubarak? Dias atrás, um representante da Irmandade Muçulmana apareceu no Irã dizendo que o próximo governo deve cancelar os tratados de paz com Israel. No Haaretz de hoje, há a seguinte reportagem:

"Hezbollah chief: Israel will be left more isolated after Egypt uprising

Hezbollah leader Hassan Nasrallah praised protesters, saying they were as significant as those that resisted Israel in Lebanon war in 2006 and Gaza war in 2008".
 
Supõe-se que, após a queda de Mubarak (seja após as eleições marcadas para setembro, seja antes, se ele não se aguentar até lá), haja eleições livres no Egito, na qual todos os partidos possam participar em igualdade de condições. Então, a democracia no Egito estará garantida, certo? Errado.
 
Eleições livres não são, por si sós, garantia de democracia embora, obviamente, sejam elemento importantíssimo. O que, realmente garante a existência de democracia é a existência de instituições sólidas e confiáveis, que assegurem a manutenação das garantias fundamentais democráticas (separação entre estado e religião, separação e harmonia entre os poderes executivo, legislativo e judiciário, liberdade religiosa, de expressão, de imprensa, garantia da propriedade privada, devido processo legal, etc), inclusive assegurando que um governo legitimamente eleito não venha a, depois, ameaçar ou abolir essas garantias. E isso não se cria do dia para a noite.
 
Dado o estado de excitação que começa a pipocar aqui e ali de grupos islâmicos fundamentalistas (todos eles direta ou indiretamente derivados da Irmandade Muçulmana), é lícito supor que a queda de Mubarak e a superveniência de eleições não garantirá estabilidade na região e tampouco a liberdade pela qual o povo egípcio clama nas ruas.
 
Mas, se eu estiver errado (e espero estar) e o Egito conseguir se encaminhar para uma democracia, isso ocorrerá a partir da adoção e aplicação de valores caros ao odiado ocidente. Não se constrói uma democracia sem que haja uma sólida base nas garantias individuais (liberais, por que não?) que acima mencionei e que tanto desgosto causam àqueles que não se deram conta de que a década de 60 já se foi e muito pouca coisa que se produziu então, além do rock inglês, ainda faz sentido hoje em dia, embora possa ter feito sentido na época.

sexta-feira, 7 de janeiro de 2011

Os possíveis próximos capítulos da novela Battisti

Bem, agora que, como todos esperavam, o ex-presidente Lula negou-se a extraditar Cesare Battisti, como fica a situação processual?

Embora Lula (com fundamentação pífia e motivação claramente ideológica) tenha se negado a extraditar o italiano, concedendo-lhe a condição de imigrante, a situação se torna meio delicada.

Foi formulado pela defesa de Battisti um pedido de soltura, que foi indeferido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Cezar Peluso. A primeira questão, portanto, é: Battisti deveria ou não ter sido solto? Para responder a essa pergunta, devemos, primeiro verificar a natureza de sua prisão.

Trata-se, evidentemente, de uma prisão cautelar. Como toda medida cautelar, destina-se a assegurar o resultado útil do processo; no caso, do processo de extradição. Acontece que esse processo já foi julgado. O Supremo deferiu o pedido de exatradição, porém, submeteu a efetiva entrega do extraditando a ato do Presidente da República. Na decisão que indeferiu o pedido de libertação de Battisti, o Presidente do STF explicou:

"E, doutro lado, [o STF] recusou ao Exmo. Sr. Presidente da República, para efeito de efetuar, ou não, a entrega do extraditando, perante o dispositivo final ou comando decisório (iudicium), discricionariedade (...).

[É] inequívoco [o] teor do dispositivo do acórdão que, expressis verbis, subordinou a legitimidade do ato de S. Exª, uma vez decretada a extradição, à observância dos 'termos do Tratado celebrado com o Estado requerente, quanto à entrega do extraditando'".

O que isso significa? Significa que, embora o STF tenha julgado, na ocasião, ilegal a atribuição a Battisti da condição de refugiado, mas tenha submetido a ato do Presidente da República a entrega dele ao governo italiano, condicionou a legalidade desse ato, dando ensejo, se fosse o caso a nova provocação do Judiciário contra a eventual decisão do presidente Lula.

Ao negar ao Presidente da República a possibilidade de exercer juízo discricionário sobre a entrega de Battisti à Itália, ficou ele impossibilitado de exercer qualquer juízo de oportunidade e conveniência na prática do ato. Se a decisão presidencial não estivesse embasada estritamente nos termos do tratado de extradição entre Brasil e Itália, a decisão seria ilegal e estaria a descumprir a decisão do Supremo. Seria, pois, passível de impugnação judicial, através de Reclamação ao próprio STF.

Então, a questão: a decisão de Lula foi ilegal? Descumpriu a decisão do STF? No que respeita à prisão de Battisti, a resposta a essas perguntas, neste momento, é irrelevante. Por que?

Porque até a decisão de Lula ser proferida, havia razão de cautela; a extradição, embora já julgada, não tinha sido, ainda, efetivada. Logo, havia provimento jurisdicional a acautelar; havia um processo principal (a extradição) ao qual a medida cautelar se ligava servia como incidente. Com a decisão de Lula, o processo principal se exauriu. Até que a decisão de Lula venha a ser questionada judicialmente perante o STF, não há processo cujo efeito útil possa ser acautelado.

De fato, já foi ajuizada (mas o pedido liminar será apreciado após o fim do recesso, em fevereiro) uma ação popular contra a decisão do ex-presidente. Mas existe, ainda, outro problema: tanto essa ação popular (mesmo que o pedido liminar de suspensão dos efeitos da decisão de Lula venha a ser deferido) quanto qualquer outra medida que possa ser ajuizada no STF (reclamação, mandado de segurança) são ações cíveis. E a prisão preventiva é medida cautelar que somente pode ser decretada, obviamente, em processos penais. O máximo a que se poderia chegar seria, deferida liminar em alguma ação cível para suspender a eficácia do ato de Lula, manter (ou decretar novamente) a prisão cautelar nos autos da extradição, pois seu exaurimento ficaria sem efeito, até decisão final do STF acerca da legalidade da decisão de Lula.

O Ministro Peluso fundamentou sua decisão que indeferiu o pedido de libertação de Battisti apontando a fragilidade jurídica dos fundamentos da decisão de Lula que negou-se a entregar o extraditando. Disse o Ministro:

5. Ora, funda-se o ato concreto do Exmo Sr. Presidente da República - o qual agora negou a entrega – em parecer que, para formalizar a motivação jurídica necessária, recorre à cláusula inserta no art. 3º, inc. 1, alínea f, daquele Tratado, sob alegação de que, segundo várias notícias jornalísticas que enumera, haveria, na Itália, “comoção política em favor do encarceramento de Battisti”, enquanto “caldo de cultura justificativo de temores para com a situação do extraditando, que será agravada” (fls. 4305). A fundamentação última do parecer que sustenta o ato está bem resumida neste excerto: “153. A condição pessoal do extraditando, agitador político que teria agido nos em (sic) anos difíceis da história italiana, ainda que condenado por crime comum, poderia, salvo engano, provocar reação que poderia, em tese, provocar no extraditando, algum tipo de agravamento de sua situação pessoal. Há ponderáveis razões para se supor que o extraditando poderia, em princípio, sofrer alguma forma de agravamento de sua situação”(fls. 4321).

6. Como transparece através do dilatado parecer, não deparei, para além das declarações colhidas aos jornais italianos, com descrição nem menção de nenhum ato ou fato específico e novo, que, não considerado pelo acórdão, pudesse representar, com a nitidez exigida pela natureza singular e restrita deste juízo prévio e sumário, razão ou “razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição e discriminação por motivo de raça, religião, sexo, nacionalidade, língua, opinião política, condição social ou pessoal; ou que sua situação possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados” (fls. 4329). Não tenho como, nesta estima superficial, provisória e de exceção, ver, provada, causa convencional autônoma que impusesse libertação imediata do ora requerente.

Acontece que uma análise sobre a legalidade ou não da decisão do ex-presidente deveria ser feita em eventual ação que contestasse essa legalidade, não nos autos da própria extradição já julgada e exaurida. Essa fundamentação apresentada pelo Ministro Peluso serviria, sim, para fundamentar o deferimento de medida liminar em ação que impugnasse o ato de Lula perante o Supremo.

Mas, para manter a prisão preventiva, infelizmente não cabe, porque a ação penal (extradição) já se exauriu. A prisão preventiva não mais se justifica, porque não há processo penal a acautelar e, em nenhuma medida cível foi deferida medida liminar para suspender os efeitos da decisão de Lula. Ao manter a prisão de Battisti com esse fundamento, o Ministro já está, de ofício (ou seja, sem provocação) analisando questão que não foi submetida, ainda, ao STF.

Então, devo concluir, e o faço com pesar, que a manutenção da prisão de Battisti é ilegal. Pelo menos por ora.

E o pior disso tudo é que, se o Ministro Peluso tivesse mandado soltar Battisti, é na cabeça do Presidente do Supremo que o mundo iria cair, não na cabeça do verdadeiro culpado, que é Lula.

A propósito, se ficar decidido que Lula efetivamente descumpriu a decisão do STF, poderão restar configurados dois crimes de responsabilidade, conforme definidos na Lei 1.079 de 1950:

Art. 5º São crimes de responsabilidade contra a existência política da União:
11 - violar tratados legitimamente feitos com nações estrangeiras.

Art. 12. São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias:
2 - Recusar o cumprimento das decisões do Poder Judiciário no que depender do exercício das funções do Poder Executivo;

Obviamente, por já ter deixado o cargo, Lula não poderá sofrer processo de impeachment pela possível prática desses crimes de responsabilidade. Mas pode responder por ação de improbidade administrativa (cujas sanções aplicáveis incluem a suspensão dos direitos políticos).

Ou seja, quem achava que a novela Battisti terminou, pode ter se enganado.

A íntegra da decisão que indeferiu o pedido de soltura de Battisti está aqui.

A notícia sobre o ajuizamento da ação popular está aqui.