quinta-feira, 25 de novembro de 2010

Comentários sobre os comentários sobre a condenação de Roger Abdelmassih

Meu caríssimo amigo Estevão Melo publicou no blog dele um post interessantíssimo sobre a condenação do médico Roger Abdelmassih

Eu ia comentar o post no local próprio - comentários - mas o texto que eu escrevi ficou muito grande e a área de comentários do blogspot aceita apenas até 4096 caracteres. Então segue abaixo o que eu escrevi. Recomendo que leiam primeiro o que o Estevão escreveu, depois leiam o meu comentário. E, lógico, formem suas próprias opiniões. Lá vai.

Dr. Estevão, embora eu esteja inteiramente de acordo com a sua preocupação com a segurança jurídica, tenho - sobre o caso específico - opinião diversa.

Antes de discutir sobre a incidência ou não da Súmula 608 do STF, penso que é necessário analisar mais profundamente a questão da ação penal, mais especificamente, a titularidade da ação penal.

Partindo do pressuposto de que os fatos imputados ao réu tenham restado comprovados, independentemente de ter havido também violência (seja lesão corporal, seja vias de fato), é inegável que o médico agiu valendo-se de causa que reduziu a capacidade de resistência das vítimas.

Essa situação, na lei anterior, configuraria os estupros e atentados violentos ao pudor com violência presumida (revogado art. 224, alínea c). Na lei atual, seria estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1º). Desnecessário dizer que o tipo penal previsto pelo artigo 217-A § 1º do Código Penal não pode ser aplicado ao caso, porque a norma penal não pode retroagir em prejuízo da réu.

Entretanto, a figura do "vulnerável" não aparece somente em normas penais incriminadoras. Aparece também em norma processual: o art. 225, que dispõe atualmente:

"Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação

Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável".

Logo, a discussão é sobre a aplicabilidade ou não do conceito de vulnerável a fato praticado antes da vigência da lei 12.015/09.

Em primeiro lugar, a norma que dispõe sobre titularidade da ação penal, na minha modesta opinião, é de natureza processual, não de natureza penal.

A norma penal caracteriza-se como tal quando disciplina e limita o exercício do poder punitivo estatal. Já a norma processual caracteriza-se como aquela que disciplina e limita o poder jurisdicional do Estado. Ora, a norma que dispõe sobre a titularidade da ação - isso é que, define o sujeito que possui legitimidade a provocar a jurisdição do Estado - tem natureza processual e não penal.

Assim sendo, a regra de aplicação da lei no tempo será a do tempus regit actum, isso é, a lei tem aplicabilidade imediata (até sobre processos em curso) respeitada a validade dos atos processuais praticados anteriormente à sua vigência.

Em um caso qualquer, portanto, em que a ação tivesse sido iniciada por queixa (sob a vigência da lei anterior), o Ministério Público tornar-se-ia, com a entrada em vigor da Lei 12.015/09, titular da ação, restando ao ofendido ou seu representante legal habilitar-se como assistente de acusação.

E, logicamente, os atos anteriores (praticados pelo querelante) seriam convalidados.

No caso de Abdelmassih, portanto, desde a entrada em vigor da Lei 12.015/09, o Ministério Público é, inquestionavelmente (independentemente, portanto, da incidência ou não da súmula 608 do STF) o titular da ação e os atos anteriores são convalidados. E sequer a decadência do direito de queixa poderia ser oposta, já que, para a ação do MP, há sujeição apenas a prazo prescricional, não decadencial.

A princípio, porém, isso não resolve totalmente o problema, já que o caput do atual art. 225 dispõe que os crimes contra a dignidade sexual passam a ser, em regra, de ação pública condicionada. Isso significa que, apesar de não haver prazo decadencial do direito de ação, há prazo decadencial (os mesmos 6 meses) do direito de representação da vítima. Logo, o caput do atual art. 225 não elimina a necessidade de discutir a aplicabilidade da Súmula 608 do STF.

Entretanto, se considerarmos que o parágrafo único do art. 225 atual pode ser aplicado a fato pretério ou, mais especificamente, se o conceito de vulnerável pode ser aplicado a anterior, a necessidade de discutir sobre a incidência da Súmula 608 desaparece, já que, como dito acima, o crime praticado contra menor de 18 ou vítima vulnerável é de ação pública incondicionada.

O conceito de vulnerável pode ser extraído do art. 217-A e seria aquele que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Quando esse termo "vulnerável" é elementar de tipo, sem dúvida não pode ser aplicado a fato pretérito.
Mas, no caso da titularidade da ação penal, ele aparece não como elementar de tipo (norma penal incriminadora) mas como elementar de norma processual! E, de fato, as pessoas a quem a lei considera vulneráveis na lei atual são as mesmas que, na lei anterior (vigente à época dos fatos) considerava como vítimas do crime com violência presumida.

Assim se, por exemplo, a única mudança na lei fosse no artigo 225, que passasse a ter uma redação assim: "procede-se mediante ação pública incondicionada se a vítima e qualquer das pessoas previstas no art. 224", não haveria, penso eu, dúvida acerca da mudança regular de titularidade na ação penal, mesmo em processos em curso, que versassem sobre fatos praticados antes da sua vigência.

Apesar de a mudança legislativa ter sido bem mais ampla do que no exemplo acima, a realidade, no que se refere à ação penal, não é diversa.

Assim, se podemos concluir que o conceito de "vulnerável", quando elementar de norma processual pode alcançar fato pretérito, e que as vítimas (senão todas, quase todas) podem ser consideradas vulneráveis, com a entrada em vigor da Lei 12.015/09, o MP tornou-se titular da ação e ela é incondicionada, o que elimina necessidade de queixa ou representação e, portanto, a eventual ocorrência de decadência.

3 comentários:

  1. Caro André,
    Suas observações são bem pertinentes e eu não deixei de analisar o caso sob o seu ponto de vista. A princípio, inclusive, pensei que a hipótese se amoldasse àquela que você sugeriu em seu blog.
    É verdade que as alterações de 2009 tornaram o estupro de vulnerável um crime de ação penal pública incondicionada. É verdade também que quando se fala de titularidade da ação penal, a aplicabilidade é imediata, e hipoteticamente, em casos de estupro de vulnerável, a titularidade da ação seria transferida do particular para o MP.
    Apesar disso, descartei essa hipótese, não por não concordar com sua opinião. Ao contrário, em teoria, estou de pleno acordo. Mas no caso, ela não se aplica, por dois motivos:
    - Nem o MP, nem a juíza sentenciante, em momento algum, mencionaram o estado de vulnerabilidade das vítimas;
    - Considerando que o MP e a juíza estejam errados, e que a hipótese seja de vítimas vulneráveis, no momento em que a denúncia foi oferecida a decadência já havia se operado. A decadência é matemática e no dia em que vence o prazo de seis meses, o acusado passa a ter o direito subjetivo ao seu reconhecimento. Isso é matéria penal. Lei superveniente que modifica a titularidade da ação penal (ou transforma a ação pública condicionada em pública incondicionada) não tem o condão de afastar uma decadência que já ocorreu, mas que apenas ainda não foi declarada.
    O STF já decidiu nesse sentido quando a Lei 9.839/99 alterou os crimes de lesão corporal praticados por militares, transformando-os em crimes de ação penal pública incondicionada (antes eram de ação penal pública condicionada). Neste caso, em todos os casos nos quais a decadência já havia sido operada, mas não declarada, o STF concedeu habeas corpus para declará-la. Veja aqui a decisão do STF: http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78545
    No caso em que estamos comentando, todos os crimes foram praticados antes de fevereiro de 2008 e a ação penal foi proposta somente no segundo semestre de 2009. A decadência já era direito subjetivo do acusado.
    Em síntese: a transferência da titularidade só pode ocorrer quando ainda não ocorreu a decadência. No caso, havia ocorrido, em relação a todos os crimes.
    Abraço

    ResponderExcluir
  2. Eu também cheguei a pensar nisso. Mas, veja bem:

    O direito de queixa/representação já estava fulminado pela decadência. Entretanto, hoje o MP poderia oferecer denúncia? Se já houvesse sido proferida sentença julgando extinta a punibilidade e ela tivesse transitado em julgado, não poderia, pois isso seria revisão contra o réu (vedado).

    Porém, em não tendo sido proferida sentença extintiva de punibilidade, o MP poderia agora oferecer denúncia. Porque, para o exercício da ação pública incondicionada, o único aspecto temporal que limita a ação do MP é a prescrição.

    Ora, se o MP estaria, hoje, apto a denunciar, nada impede que se aproveite os atos já praticados no processo antes da vigência da Lei 12.105/09.

    ResponderExcluir
  3. Em verdade é uma "norma híbrida ou mista, ou seja, uma norma processual com reflexos penais..." (GRECO, 2010)
    As ações que tiverem em andamento (ou findas), prom, movidas pela vítima, por queixa, podem continuar seu rumo, sem qualquer obstáculo. ... o fato de a legitimidade ter-se transmitido ao Ministério Público não afasta a anterior legitimidade do ofendido. Sob tal prisma, o lado processual da novel lei traz benefício ao acusado. A este se torna mais favorável ser a ação privada, pois, conforme a fase, poderia haver perdão, por ex., com reflexo material, consistente na extinção da punibilidade. Logo, mantém-se a vítima no pólo ativo."(NUCCI, 2009)
    "Retira-se a legitimidade do MP para prosseguir a demanda, pois a vítima não foi consultada e a nova lei determina que assim seja feito. A retroatividade é imperiosa, pois o art. 225 tem sérias implicações na ordem marerial."(NUCCI, 2009)
    "No caso do art. 225, I, (anterior à Lei), para que o MP assumisse a causa, foi indispensável a manifestação de vontade da vítima. Nada se altera.<<<<<" (NUCCI, 2009)

    ResponderExcluir