quinta-feira, 28 de outubro de 2010

A Lei da Ficha Limpa e seu potencial destrutivo

Ontem, ao julgar recurso extraordinário do ex-senador Jader Barbalho, o Supremo Tribunal Federal manteve o empate de 5 a 5 acerca da aplicabilidade ou não da dita Lei da Ficha Limpa às eleições deste ano. Novamente, o presidente, Ministro Cezar Peluso recusou-se a utilizar a prerrogativa regimental de proferir voto de desempate. A solução encontrada foi, então, utilizando-se por analogia de outro dispositivo regimental, considerar válido o ato impugnado (a decisão do TSE que indeferiu o registro da candidatura de Jader Barbalho).

Já disse aqui, inclusive com argumentação jurídica, porque entendo que a Lei da Ficha Limpa é inconstitucional, por violar o princípio da presunção de inocência. Disse também porque, independentemente disso, a sua aplicação às eleições deste ano é ainda mais inconstitucional.

A manutenção do impasse ontem sobre a aplicabilidade ou não desta lei às eleições deste ano e a solução adotada pelo STF para resolver o impasse é precedente perigosíssimo para a manutenção do Estado Democrático de Direito no Brasil.

A tônica dos argumentos favoráveis à constitucionalidade da lei e sua aplicabilidade às eleições deste ano sempre descambam para o "clamor" popular, para a necessidade de moralização das instituições políticas, da necessidade de se "limpar" essas instituições. Diz-se que a Lei da Ficha Limpa fortalece a democracia. Isso é mentira.

Na verdade, com a Lei da Ficha Limpa, o legislador substituiu-se ao eleitor na escolha daqueles que reúnem as condições necessárias de moralidade e probidade para os representar ou governar. Ou seja, o poder de escolher seus governantes e representantes sai das mãos do eleitor e passa às mãos do pai-Estado.

O argumento contrário ao que sustento é falacioso. Diz-se: "ora, para ingresso em qualquer carreira pública, o candidato deve se submeter a concurso público e provar sua idoneidade moral. Se estiver respondendo a processo não será aprovado".

Por que esse argumento é falacioso? Dois motivos: primeiro, a eleição para cargo político não é carreira pública em sentido estrito. Segundo - e mais importante - o fato de o candidato no concurso público responder, eventualmente, a processos é algo que pode impedir a sua aprovação, não a sua participação no concurso! Da mesma forma que um candidato a cargo eletivo que responda a processos deveria ter o direito de participar (registrar a candidatura), mas não deveria ser aprovado (eleito). Da mesma forma que, no concurso público, a banca examinadora pode legalmente desconfiar da idoneidade moral daquele que responde a processo e, assim, reprová-lo, o eleitor deve desconfiar do candidato que responde a processo e negar-lhe o voto.

Dirão: "ah, mas o eleitor é ignorante". De fato. Mas o melhor meio de superar essa ignorância será tutelar a escolha do eleitor ou manter sua liberdade de escolha e atribuir-lhe a responsabilidade pelas escolhas erradas? Como o eleitor vai aprender a escolher se o Estado toma para si esse papel?

Argumenta-se, também (aí mais no campo jurídico) que há, neste caso, um conflito entre princípios: da presunção de inocência contra a probidade adminstrativa. Através de uma "ponderação" que obedece a critérios de "proporcionalidade" e "razoabilidade", entende-se que deve preponderar o que atende o "interesse da coletividade" em detrimento do "interesse individual". Ou seja, o direito fundamental do indivíduo não conta, quando "conflita" com o interesse "coletivo".

Acontece que a submissão do interesse individual ao interesse coletivo é exatamente a tônica de qualquer governo autoritário. A sociedade só é livre quando os indivíduos que a compõem também o são. E os atributos mais relevantes para assegurar a liberdade individual - base para uma sociedade livre e democrática - são aquelas que restringem e controlam o poder do Estado. Assim, garantias como o princípio da anterioridade (não há crime ou pena sem lei anterior que os defina), da presunção de inocência (ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória), do devido processo legal (ninguém será privado de sua liberdade ou seus bens sem o devido processo legal) jamais poderão ser sacrificadas sem que, com isso, a democracia também o seja.

De fato, essa doutrina da "ponderação" de princípios - cada vez mais aplicada no Brasil - tem, em grande parte (mas não só), origem no direito norte-americano. Mas lá essa ponderação sempre é feita tendo como norte o quão razoável é a interferência do poder do Estado na esfera de direitos e garantias do cidadão, até em virtude da tradição liberal e democrática daquele país. A imensa crítica que as leis antiterrorismo que se seguiram ao 11 de setembro baseia-se exatamente na inversão desse princípio que remonta à própria fundação dos Estados Unidos, isso é, na preponderância que se dá ao interesse coletivo de segurança em detrimento das garantias individuais.

Já aqui no Brasil, na maioria absoluta das vezes - como ocorre no caso da Ficha Limpa - resolve-se esse "conflito de princípios" com base na teoria da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. Essa teoria, que tem suas raízes no direito administrativo, floresceu e se solificou sob os paradigmas constitucionais brasileiros anteiores a 1988. Ou seja, contém um nítido viés autoritário. Mas, apesar de anterior a 1988, permanece com pleno fôlego na prática jurídica atual.

Qual a consequência? Sempre que um suposto "sentimento coletivo" ou "clamor público" pressionar contra uma garantia fundamental, essa será afastada ou felxibilizada. A Ficha Limpa fez isso com os princípios da presunção de inocência e da anterioridade. Aberta essa porteira, nada impede que, no futuro, outras garantias fundamentais como liberdade de expressão, privacidade e intimidade, contraditório e ampla defesa, dentre outras, venham a ser sacrificadas em prol desse etéreo "interesse coletivo".

Dirão que, a despeito de tudo isso que eu digo, o Congresso ficará melhor sem o Jader Barbalho. Concordo. Mas a cada vez mais frequente alienação de garantias fundamentais é muito mais nociva à democracia do que e eleição de mais um politico ímprobo.

Abrir mão de garantias fundamentais é um preço muito alto a pagar pela promessa de depuração da política que, conforme mostram vários dos eleitos para o Congresso por diversos Estados, é falsa.

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