segunda-feira, 27 de setembro de 2010

Da inconstitucionalidade da Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa)

Seguem abaixo os fundamentos de recurso que fiz sustentando a inconstitucionalidade da chamada Lei da Ficha Limpa.

Embora o texto, obviamente, esteja em juridiquês, tenha certeza de que os leitores que não são da área jurídica não terão dificuldade de compreender os argumentos. Os dois primeiros fundamentos são no sentido da inconstitucionalidade da lei em si. O terceiro e ultimo é sobre a inaplicabilidade da lei às eleições deste ano.

1. DA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, INC. LVII DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

Por mais que se argumente em contrário, é impossível afirmar que a Lei Complementar 135, ao interditar os direitos do cidadão ser eleito antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, não viole o inc. LVII do art. 5º da Constituição da República.

O argumento apresentado pelo Tribunal de origem para afastar a alegação de violação ao princípio da presunção de não-culpabilidade (e, de resto, por todos aqueles que defendem a constitucionalidade da chamada “Lei da Ficha Limpa”) é baseado em uma ponderação de princípios. Supostamente, a opção do legislador teria decorrido da ponderação entre o princípio da probidade administrativa e o da presunção de inocência.

Essa ponderação é absolutamente descabida, conforme passaremos a demonstrar adiante. Para que se possa fazer qualquer ponderação, os itens objeto de confronto devem, em primeiro lugar, estar no mesmo nível de importância, dentro da ordem jurídica.

Afirma-se, como ponto de partida da ponderação, que não existe hierarquia entre normas constitucionais. ESSA NOÇÃO É FALSA. A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO PREVÊ HIERARQUIA ENTRE SUAS NORMAS, AO EXCLUIR DO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR A POSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO OU ABOLIÇÃO DAS CHAMADAS CLÁUSULAS PÉTREAS.

É o que se extrai do art. 60, § 4º, inc. IV da Constituição:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(...)
IV - os direitos e garantias individuais.

Como o princípio da presunção de inocência tem a natureza de garantia individual, não pode ser objeto de emenda constitucional. Portanto, qualquer garantia fundamental é hierarquicamente superior (não por ser norma hierarquicamente superior, mas pela reconhecida importância na estrutura do Estado Democrático de Direito) a qualquer outra norma constitucional que seja passível de emenda.

Ora, o dito princípio da probidade administrativa nada mais é do que o princípio da moralidade, estatuído no art. 37 da Constituição. Conquanto seja de suma importância na organização do Estado e, principalmente, na consecução da finalidade estatal, o art. 37 da Constituição não é cláusula pétrea, porquanto não tem estatura de garantia fundamental.

Logo, a própria ponderação de valores feita pelo legislador ao editar a Lei Complementar 135 é descabida dentro da lógica do ordenamento constitucional. Em uma eventual ponderação entre norma constitucional comum e cláusula pétrea, sempre é essa última que há de prevalecer.

Fixado este marco teórico, observa-se com facilidade que todos os fundamentos apresentados no v. acórdão recorrido para afastar a inconstitucionalidade da Lei Complementar 135 não se sustentam. Citando precedente daquela mesma Corte Regional, o v. acórdão dispõe o seguinte (para facilidade de compreensão, cada uma das razões expendidas será seguida da demonstração de sua improcedência):

“Quanto ao primeiro argumento – de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF/88), devido a previsão de causa geradora de inelegibilidade decorrente de simples decisão colegiada – não se conforma, data venia, a inconstitucionalidade aduzida.

Isso porque, a uma, o que a Constituição consagra é a presunção de não culpabilidade e não a da certeza”.

O que isso significa? Na verdade, presunção de não culpabilidade é o nome dado pela doutrina e jurisprudência à garantia fundamental prevista no inc. LVII do art. 5º da Constituição. É sua redação que deve ser levada em conta, não seu apelido. Diz o referido dispositivo constitucional: ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Se o trânsito em julgado da sentença condenatória é condição sine qua non para que se considere o cidadão culpado, é evidente a intenção do constituinte originário de impedir que sofra ele qualquer efeito da sentença antes que o trânsito em julgado ocorra. Em outras palavras, apenas haverá certeza jurídica da culpa – e, portanto, da constitucionalidade da sanção dela decorrente – quando após o trânsito em julgado. Esse fundamento do v. acórdão é, data venia, puramente semântico, mas não tem nenhuma densidade constitucional.

“A duas, a própria Carta Constitucional estatui que lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade, além dos que estão nela inscritos, e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (§ 9º do artigo 14)”.

Ora, esse argumento não diz nada. Se essa causa de inelegibilidade estivesse prevista em lei ordinária, a inconstitucionalidade seria por violação ao art. 14. § 9º. Mas não é esse o problema. O fato de a causa de inelegibilidade ter sido prevista em lei complementar satisfaz os requisitos de constitucionalidade formal da lei; mas não satisfaz o requisito de constitucionalidade material. Se a lei complementar ofende algum dispositivo constitucional, ela é inconstitucional, ainda que seja complementar.

“Clarividente que o desideractum perseguido pelo constituinte é a tutela da probidade administrativa e da moralidade para o exercício do mandato, o que, com devida venia, a toda evidência, não se alcança quando há condenação por órgão colegiado, suficiente, ao meu modesto sentir, para impingir mácula a abalar a presunção de não culpabilidade e a vida pregressa do candidato”.

Esse entendimento, além de violar o princípio da presunção de inocência (como já dissemos, uma norma constitucional que não encerre garantia fundamental não pode abalar a incidência de norma que prevê garantia fundamental, em virtude da limitação ao poder constituinte reformador, prevista no art. 60 § 4º, inc. IV da própria Constituição), transfere para o Estado responsabilidade que, em um sistema democrático, pertence ao eleitor. A escolha pelo Estado daquele que tem condições de concorrer a cargo eletivo é puramente vinculada. A escolha discricionária pertence ao Eleitor, pois, segundo a Constituição estabelece, todo poder emana do povo e não do Estado.

Ademais, é conveniente trazer à memória como a jurisprudência constitucional tem tratado processos em andamento quando utilizados para restringir direito do cidadão ou agravar sua situação.

Apenas a título de ilustração, durante muito tempo houve discussão na jurisprudência acerca da possibilidade da utilização de processos em andamento para exacerbar a pena-base do réu em processo criminal, sob a rubrica dos antecedentes prevista no art. 59 do Código Penal. No Superior Tribunal de Justiça, a questão já foi inclusive sumulada (Súmula 444):

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”

Ora, se ações penais em curso (independentemente de haver ou não decisão condenatória colegiada) não podem ser utilizadas para exacerbar a pena-base é porque a sua utilização viola o princípio da presunção de inocência.

Foi exatamente esse o entendimento adotado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no Habeas Corpus nº 89330, no Supremo Tribunal Federal:

“Ausente o trânsito em julgado em processos-crime não podem ser considerados como antecedentes criminais. IV - Ordem concedida”. (STF, HC 89330/SP, 1ª Turma, publicado em 22/09/2006)

Ora, se ações em andamento não podem ser considerados maus antecedentes, é evidente que tampouco podem ser consideradas como mácula a abalar a vida pregressa ou a moralidade do candidato.

“A três, na esteira do restou bem consignado na consulta n. 1147-09.2010.6.00.0000, da relatoria do Min. Arnaldo Versiani, a inelegibilidade não constitui pena, mas, sim, quando extraída da condenação por órgão colegiado, deflui e justifica-se pela necessidade de os candidatos terem vida pregressa compatível para o exercício do mandato”.

A inelegibilidade decorrente de condenação tem, sim, natureza de pena. É o que se conclui da breve leitura do inc. XLVI do art. 5º da Constituição:

“XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos”;

As causas de inelegibilidade instituídas pela Lei Complementar 135 têm natureza de medida de suspensão de direitos. A condenação por órgão colegiado acarreta a suspensão dos direitos políticos por oito anos. Logo, tem, sim, natureza de pena. Mesmo no caso de improbidade administrativa, a suspensão dos direitos políticos tem a natureza de pena, já que é ato do Estado que impede o cidadão de exercer direito por prazo certo.

Afirmar que inelegibilidade (neste caso) não é pena não faz, data venia, qualquer sentido. Essa inelegibilidade trazida pela Lei Complementar 135 ocorre como consequência da suposta prática de um ato ilícito (crime ou improbidade administrativa). E, em Direito, a consequência legal da prática de um ato ilícito se chama pena.

E, de qualquer forma, dispondo o inc. LVII do art. 5º da Constituição que “ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, isso significa que o cidadão não pode sofrer qualquer restrição em seus direitos (inclusive inelegibilidade) enquanto não houver sentença transitada em julgado.

Logo, por qualquer ângulo que se observe a questão, é rigorosamente impossível conciliar a Lei Complementar 135 com o princípio constitucional da presunção de inocência. Mesmo os dispositivos constitucionais chamados a auxiliar referida lei cedem diante da mencionada garantia fundamental.

Por fim, registre-se que o fato de a Lei Complementar ter decorrido de projeto de lei de iniciativa popular e o grande apoio que sua aprovação teve junto à população em geral não é fundamento para afastar sua inconstitucionalidade. A vontade popular não pode ser exercida contra os princípios fundamentais previstos na Constituição e, emanada do Poder Legislativo norma que viola esses princípios, incumbe ao Poder Judiciário corrigir essa ofensa ao Estado Democrático de Direito.

De fato, no v. acórdão há dois parágrafos que merecem especial atenção, já que são a tônica do distanciamento da Lei Complementar 135 das garantias fundamentais previstas na Constituição. Diz o acórdão:

“Não há, portanto, direito fundamental à elegibilidade, devendo-se salientar que as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser averiguadas no momento do pedido de registro, com a apresentação de todos os documentos exigíveis pela legislação eleitoral para obtenção do deferimento do registro e análise da presença das hipóteses previstas na Lei Complementar nº 135, de 4/6/2010.

“Importa salientar ainda que a Lei da “Ficha Limpa” possui lastro constitucional no princípio da moralidade (arts. 14, § 9º, e 37 da Constituição da República Federativa do Brasil), dado que o cidadão que quer ser candidato deve ser probo e como o próprio nome candidato diz, cândido, destacando-se que referida lei enaltece o princípio fundamental de que ‘Todo o poder emana do povo”.

Não enaltece, mas, antes, avilta esse princípio fundamental. A partir do momento em que o legislador atribui ao Estado a responsabilidade para escolher, independente de haver trânsito em julgado de condenação, quem reúne condições morais de ser candidato (responsabilidade que, nas democracias, cabe ao eleitor) o poder deixa de emanar do povo e passa a emanar do próprio Estado.

Por fim, afirmar que não há direito fundamental à elegibilidade é um contrassenso completo. Se todo o poder emana do povo, qualquer pessoa do povo (que reúna as condições constitucionais e legais para tanto) tem o direito fundamental de exercer esse poder, seja através dos seus representantes eleitos, seja disputando a chance de ser eleito para representar seus eleitores.

2. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, INC. XLVI DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE

Após a entrada em vigor da Lei Complementar 135, a lei das inelegibilidades prevê o mesmo prazo de inelegibilidade (oito) anos para qualquer das infrações lá previstas.

Em suma, o cidadão que se situa em qualquer das hipóteses previstas atualmente pelo art. 1º, inc. I, da Lei Complementar 64 (com a redação dada pela Lei Complementar 135) fica sujeito à inelegibilidade pelo mesmo período de tempo.

Isso inclui desde o sujeito que é condenado por crimes gravíssimos como os hediondos, até casos como o presente, de improbidade administrativa (figura que sequer é criminosa). Ora, que se entenda (desde que transitada em julgado a sentença condenatória) que o cidadão que se encontra nas hipóteses do art. 1º, inc. I seja impedido de disputar eleições é adequado. Mas impedir todos, em situações tão diversas como as previstas nesse dispositivo legal, que disputem eleições pelo mesmo período é flagrantemente inconstitucional, por violar os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

O próprio § 9º do art. 14 da Constituição dispõe que a lei complementar pode prever outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação. Prever o mesmo prazo para todas as diversas causas de inelegibilidade, por seu turno, não se mostra viável.

O princípio da individualização da pena exige que cada cidadão que pratique ato ilícito (típico ou não) receba a sanção adequada ao ato ilícito que praticou. Em outras palavras, uma sanção que seja suficiente para reprovação e prevenção do ilícito, que seja proporcional ao mal causado pelo ato ilícito do cidadão.

Mais uma vez, é necessário esclarecer que o entendimento segundo o qual a inelegibilidade decorrente da prática de ato ilícito não teria natureza de pena é absolutamente incorreto. Todo ato do Estado que impede ou restringe o exercício de um direito a todos assegurado (como o de ser votado) como decorrência de uma condenação tem natureza de pena, sim. A inelegibilidade tem natureza de suspensão de direito. Não de suspensão de direitos políticos prevista no art. 15 da Constituição pois, naquele caso, há o impedimento de o cidadão votar e ser votado. No caso da inelegibilidade, apenas o impedimento de ser votado.

E, como já vimos acima, o inc. XLVI do art. 5º da Constituição inclui, dentre as penas admissíveis no nosso ordenamento jurídico, a suspensão ou interdição de direitos. E, por força do mesmo dispositivo constitucional, a lei deve (sob óbvia pena de inconstitucionalidade material) dispor e permitir a individualização de qualquer pena, tanto na cominação legal quanto na sua aplicação pelo juiz.

A Lei Complementar 135, ao prever para todas as situações, inelegibilidade por oito anos, impede que essa individualização seja feita. Logo, ofende os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Os efeitos da condenação devem, também, ser objeto de individualização pelo legislador e pelo juiz. Não por outro motivo, o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei dos Crimes Hediondos, que determinava que a pena pelos crimes lá previstos deveria ser cumprida integralmente em regime fechado.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal, na ocasião foi exatamente no sentido de que a vedação à progressão de regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos violava o princípio da individualização da pena.

Ou seja, o STF entendeu que não só o comando judicial contido na sentença estava sujeito ao princípio da individualização, mas o efeito da condenação (o modo de execução da pena) também estava sujeito a esse princípio.

Mutatis mutandis, é a mesma situação que se percebe na Lei Complementar 135. A previsão indistinta do prazo de 8 anos de inelegibilidade, independentemente da natureza ou da gravidade do ato ilícito praticado pelo cidadão, impede que o princípio da individualização da pena seja exercido na plenitude que seu status de garantia fundamental exige.

Logo, independente do entendimento que este Colendo Tribunal Superior Eleitoral tenha acerca da violação ao princípio da presunção de inocência, o fato é que a Lei Complementar 135 viola claramente o art. 5º, inc. LXVI da Constituição, bem como o implícito princípio da proporcionalidade, sendo que os fundamentos apresentados no v. acórdão não se prestam a afastar a demonstrada inconstitucionalidade.

3. VIOLAÇÃO AO ART. 16 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

Ao julgar o pedido de registro, o Tribunal Regional Eleitoral deixou de apreciar a alegação de inconstitucionalidade da Lei 135 em face do art. 16 da Constituição da República. Interpostos embargos de declaração, tal matéria foi apreciada, satisfazendo o requisito do prequestionamento.

Ao analisar essa questão, disse o Tribunal Regional, reproduzindo entendimento manifestado pelo Eminente Ministro Hamilton Carvalhido: “o processo eleitoral não abarca todo o direito eleitoral, mas apenas o conjunto de atos necessários ao funcionamento das eleições mediante o sufrágio universal’”.

Ora, um dos atos necessários ao funcionamento das eleições mediante o sufrágio universal é exatamente a definição de quem pode e quem não pode ser candidato. O registro da candidatura e, por consequência, a definição das condições objetivas e subjetivas elegibilidade a as causas de elegibilidade são indissociáveis entre si. O sufrágio somente tem como ocorrer uma vez que estejam definidos previamente, por lei (que esteja em conformidade com a Constituição), aqueles que reúnem as condições necessárias para disputar cargos eletivos.

Portanto, é inevitável a conclusão de que a definição e o exame das causas de inelegibilidade á ato que faz parte desse procedimento que culmina com o sufrágio universal ou com a votação propriamente dita. Dessa forma, a lei que inclui no ordenamento jurídico novas causas de inelegibilidade (como é o caso da Lei Complementar 135) deve ter sua aplicação submetida à restrição prevista no art. 16 da Constituição da República, que dispõe:

“A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

Dessa forma, a aplicação da Lei Complementar 135, que entrou em vigor neste ano de 2010, às eleições deste ano viola o art. 16 da Constituição da República.

Conclui-se, então, que, a despeito do entendimento que este Tribunal Superior Eleitoral adote acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 135, a sua aplicação às eleições de 2010 é inconstitucional.


Quem não concordar com a minha tese, não hesite em se manifestar.

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